Martin Jedlička rozkrývá okolnosti zveřejnění původně utajované smlouvy na pořízení 24 letounů F-35 pro českou armádu a upozorňuje na rizika z ní vyplývající, včetně možných dopadů na zajištění obranyschopnosti České republiky.
29. ledna 2024 podepsalo Ministerstvo obrany České republiky (MO), zastoupené vrchním ředitelem sekce vyzbrojování a akvizic MO Luborem Koudelkou, s vládou USA, zastoupenou agenturou ministerstva obrany „Air Force Security and Cooperation Directorate“ (AFSAC), za účasti agentury „Defense Security and Cooperation Agency“ (DSCA), dokument „Letter of Offer and Acceptance“ na pořízení 24 letounů Lockheed F-35 Lightning II a souvisejících dodávek a služeb (LOA). Tento specifický právní dokument používá vláda USA pro všechny případy prodejů zbrojního materiálu zahraničním zájemcům z řad států v režimu „vláda-vláda“ v rámci programu Foreign Military Sales (FMS), nicméně fakticky se jedná o formu kupní smlouvy.
S formálním odvoláním na zákon č. 340/2015 Sb. o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv rozhodlo MO, že dokument LOA nebude v Registru smluv zveřejněn, aniž by ovšem zároveň poskytlo odpovídající právní a věcné zdůvodnění takového rozhodnutí.
V návaznosti na podpis LOA autor cestou zákona č. 106/1999 Sb. o svobodném přístupu k informacím požádal MO o zaslání dokumentu LOA. Žádost odstartovala maraton zamítavých, resp. částečně zamítavých rozhodnutí, na jehož konci, po třech podaných rozkladech, MO nakonec poskytlo téměř úplný odtajněný text LOA.
Po intervenci veřejného ochránce práv (ombudsmana) pak MO dostálo liteře zákona o svobodném přístupu k informacím, ukládající poskytovateli informace povinnost zveřejnit poskytnutou informaci – v tomto případě dokument LOA – způsobem, umožňujícím dálkový přístup, a LOA s odstupem téměř jednoho roku od jeho zaslání autorovi zveřejnilo na svých webových stránkách.
Poskytnutím LOA a jeho zveřejněním na svých webových stránkách tak MO pod vedením ministryně Černochové fakticky přiznalo, že utajování smlouvy na nákup F-35, ať již dle zákona č. 340/2015 Sb., či dle zákona o svobodném přístupu k informacím, bylo pouze a jenom účelové s cílem zabránit veřejnosti, z jejíž kapes bude celá monstrózní zakázka financována, získat podrobnější informace o podmínkách a podstatných okolnostech pořízení technologie F-35.
Rizika vyplývající z obchodních podmínek
Struktura dokumentu LOA víceméně odpovídá struktuře běžné kupní smlouvy, nicméně četná stanovení v něm obsažená jsou velmi jednostranná ve prospěch dodavatele (USA) a velmi nevýhodná pro odběratele (ČR). Z toho pak vyplývají závažná potenciální rizika nejen obchodního, ale zejména strategického charakteru, související i se zajištěním obranyschopnosti ČR.
Klíčová ujednání jsou obsažena zejména v části „Standard Terms and Conditions“ (Standardní obchodní podmínky, SOP) na stranách 48-51 a upravují práva a povinnosti jakož i závazky obou smluvních stran, týkající se cen, dodacích lhůt, platebního kalendáře či možnosti odstoupení od LOA a dále záruk za dodávku či odpovědnosti za případné škody způsobené provozem technologie F-35. To by nebylo nic překvapujícího, pokud by ovšem úprava byla oboustranně vyvážená. Opak je však pravdou.
V zájmu objektivity je třeba předeslat, že SOP, obsažené v LOA, nejsou v případě F-35 pro ČR nikterak specifické, ale ve shodné podobě jsou údajně součástí všech dokumentů LOA, uzavíraných s jakoukoliv jinou zemí na dodávky zbrojního materiálu v rámci programu FMS což je dáno metodikou „Security Assistance Management Manual“ (SAMM), dostupnou na webových stránkách DSCA, (část C5.4.), která v zastoupení vlády USA administruje veškeré obchodní případy FMS, do kterých spadá i prodej F-35 České republice.
To však neodpovídá na otázku, zda vůbec a v jakém rozsahu se vyjednavači MO pokusili o dojednání příhodnějších smluvních podmínek, nebo pouze akceptovali situaci „berte nebo nechte být“.
Ne nadarmo se říká, že ďábel je skrytý v detailu; v tomto případě je oním detailem slovo „estimates“ (odhady). SOP totiž jasně uvádějí, že veškeré ceny, dodací lhůty a platební lhůty, uváděné v LOA, nejsou závazné, ale pouze odhadované a prodávající je může jednostranně a bez dohody s kupujícím změnit z čehož vyplývají dalekosáhlé důsledky, jak bude ukázáno v dalším textu.
1. Ceny
Pro objasnění významu a právní závaznosti cenových údajů v LOA je třeba zmínit dvě zásadní skutečnosti: za prvé, každý obchodní případ v rámci programu FMS je postaven na principu „no profit, no loss“ (žádný zisk, žádná ztráta) pro prodávajícího, což znamená, že, dle tvrzení vlády USA není v cenách, uvedených v LOA, zahrnutu žádná zisková marže a kupující, v tomto případě ČR, bude ve finále hradit částku ve výši skutečných nákladů, které po ukončení zakázky vyčíslí vládě USA její dodavatelé, tedy především firma Lockheed jako výrobce F-35. Podpisem LOA tak MO a vláda fakticky akceptovaly, že zaplatí jakoukoliv částku, o kterou si výrobce letadel – prostřednictvím vlády USA – třeba za deset let řekne!
Za druhé, částky, uvedené u jednotlivých položek specifikace dodávek v LOA jsou pouze orientační a nezávazné, postavené na principu „best efort“, tedy nejlepšího úsilí prodávajícího poskytnout ČR jako kupujícímu informaci o orientační výši cen jednotlivých dílčích dodávek v okamžiku podpisu LOA (koncept „best effort“ se ovšem netýká specificky pouze cen, ale i dalších podstatných skutečností, jak bude rozvedeno dále). Prakticky to znamená, že celková cena uvedená ve smlouvě, zhruba 4,5 miliardy USD (asi 94 miliard korun dle aktuálního kursu), není konečná a může doznat změn.
Konečné náklady však budou vyčísleny až poté, kdy prodávající bude mít k dispozici od svých dodavatelů všechny relevantní údaje potřebné pro jejich kvantifikaci, tedy až v souvislosti s ukončením dodávek. Je zřejmé, že do těchto nákladů se budou započítávat i náklady na vývoj a úpravy letounu od doby podpisu LOA do doby, kdy budou letouny fyzicky dodány do ČR (což bude zhruba 10-11 let) leda že by vláda USA odpustila ČR tyto náklady jako tomu bylo údajně při jednání předcházejícímu podpisu LOA. Takovým příkladem může být modernizační technologický balík Block 4, který má být ovšem k dispozici až v roce 2033.
Princip nezávaznosti cen, uvedených v LOA, je v SOP zmíněn na několika místech, například v odst. 1.4 („…vláda USA vynaloží nejlepší možní úsilí k zajištění dodávky v částkách, uvedených v LOA“), 4.1 („…pokud není stanoveno jinak, částky za jednotlivé položky, časový harmonogram dodávek a platební kalendář jsou odhadované na základě nejlepšího možného úsilí…“), nebo 4.4 („…kupující zaplatí vládě USA celkové náklady za dodávky i když tyto náklady převýší částky uvedené v LOA…“).
Tomu odpovídá i ustanovení bodu b) v části „Financial“ na str. 54 v závěru LOA kde se doslovně uvádí, že „Po Kupujícím se požaduje provést platby dle čtvrtletních notifikaci č. DD 645 …bez ohledu na existující rozvrh plateb“ (v LOA)! Česká strana je tedy právně povinna uhradit nikoliv to, co je uvedeno v oboustranně podepsaném LOA, ale to, co bude uvedeno až v konkrétních čtvrtletních platebních notifikacích!
Odstavec g) pak znovu připomíná, že všechny částky v LOA uvedené jsou pouze odhadované, přičemž konečná celková cena, kterou nakonec kupující zaplatí, se bude rovnat celkovým nákladům, které vláda USA vyčíslí v rámci konečného vyúčtování. Prakticky to znamená, že všechny předem provedené platby jsou pouze zálohy a konečná cena celé zakázky bude kupujícímu předložena poté, co vláda USA provede konečné vyúčtování obchodního případu.
Rizika, vyplývající pro český státní rozpočet z dopadu nezávaznosti cen, uvedených v LOA, jsou značná a budou ještě umocněna jednak s ohledem na relativně dlouhý časový horizont realizace dodávek, jednak s ohledem na pokračující navyšování nákladů na průběžný vývoj a úpravy letounu.
Přetrvávající technické a provozní problémy letounů F-35 (zejména stále chybějící balík softwarových a hardwarových vylepšení známý jako Technology Refresh 3 (TR-3), který je základním prvkem již zmíněného komplexního balíčku zlepšení výkonových, provozních a bojových charakteristik známého jako Block 4, problematická udržitelnost vlastnosti „stealth“ v běžném provozu letounu, nedostatečný výkon motoru Pratt and Whitney F135, který v současné podobě negeneruje potřebný výkon pro pohon letounu a chlazení palubní elektroniky, nahrazení problematického řídícího systému ALIS novým systémem ODIN, problémy s fungováním a přesností palubního kanonu a další technické problémy a nedostatky si vyžadují průběžné konstrukční a výrobní úpravy a změny, důsledkem čehož jsou stále rostoucí náklady na celý program, který trvá již vice než 20 let.
2. Dodací lhůty, rozvrh plateb
Dodací lhůty, uváděné u každé jednotlivé položky specifikace dodávek jakož i rozvrh plateb dle čtvrtletí jsou, podobně jako ceny, rovněž pouze odhadované, a tedy nezávazné, jak uvedeno v odst. 4.1 obchodních podmínek a navazujícím výkladu a mohou být prodávajícím kdykoliv jednostranně upravovány. Pokud jde o termíny dodávek letounů F-35, prvních šest strojů má být dodáno v roce 2029, poslední čtyři pak v roce 2034 jak vyplývá z poznámky č. 1 na straně 8 LOA. a V části „Odhadovaný rozvrh plateb“ je na samém závěru poznámka, že „Tento rozvrh plateb byl vyžádán kupujícím Česká republika dne 11.6.2023…Vláda USA si vyhrazuje právo účtovat další částky, pokud se během plnění dodávek ukáže, že skutečné náklady neodpovídají rozvrhu plateb vyžádanému kupujícím“.
3. Odstoupení od LOA
Každá ze smluvních stran může jednostranně odstoupit od části nebo i celého LOA (není tedy pravda to, co se často uvádí v médiích, že smlouva je nevypověditelná). Vláda USA může odstoupit od LOA, pokud to vyžaduje národní zájem, což je pojem tak široký, že pod něj lze podřadit téměř kdeco. V takovém případě je však povinna uhradit svým dodavatelům (v tomto případě Lockheed, Pratt and Whitney a další) veškeré náklady, které jim v souvislosti s odstoupením vzniknou. Pokud od LOA odstoupí jednostranně kupující (ČR), musí podle odst. 2.1 SOP prodávajícímu uhradit veškeré náklady, které mu v souvislosti s odstoupením vznikly. Tyto finanční náhrady by si vláda USA nepochybně započetla za již provedené platby.
Ať už od smlouvy odstoupí kterákoliv ze obou stran, neznamená to, že ČR budou automaticky vráceny všechny platby, které do doby odstoupení provedla! Vypořádání všech nároků kupujícího bude předmětem následného jednání a bude o tom muset být uzavřena samostatná smlouva dle odst. 1.5 SOP.
4. Záruky
Prodávající neposkytuje žádné záruky na letouny F-35 či jejich komponenty, zařízení apod. (tedy ani záruky za dosažení uváděných parametrů či vlastností) s výjimkou případů, kdy bude prokázáno, že k poškození či vadě dodávky došlo ještě před přechodem vlastnictví na kupujícího (odst. 6.1 SOP). K otázce záruk se vztahuje ještě i poznámka č. 46 na straně 35 LOA, která však – namísto vyjasnění – situaci ještě více zamlžuje, když uvádí, že záruky mohou být v zásadě dvojího typu, jednak záruky za kvalitu materiálu a řádné dílenské zpracování k datu realizace příslušné dílčí dodávky, nebo záruky za výkon. K prvnímu typu záruk se ovšem v dalším textu uvádí, že „…jeho podrobný rozsah nelze stanovit k datu vydání LOA“ a kupujícího odkazuje na další komunikaci s agenturou, která zpracovala text LOA (AFSAC). Ke druhému typu záruk za výkon se pak uvádí, že tento typ záruk lze poskytnout pouze tehdy, pokud je explicitně kupujícím vyžádán, prodávajícím akceptován, specifikován v příslušném textu LOA a náklady s tím spojené jsou poté zahrnuty do celkové ceny dodávky. Je tedy otázkou, zda si MO takové záruky vůbec vyžádalo!
5. Odpovědnost za škody
Odst. 3.2 SOP stanovuje, že prodávající neodpovídá za škody na zdraví či majetku kupujícího či třetích osob v souvislosti s plněním dle LOA.
Z rozboru obchodních podmínek tedy vcelku jasně vyplývá, že některá klíčová ustanovení (ceny, dodací lhůty, platební kalendář) jsou nezávazná a pouze orientační, dávající prodávajícímu možnost je bez souhlasu kupujícího jednostranně změnit, u některých dalších negarantuje prodávající vůbec nic (záruky za dosažení deklarovaných parametrů či vlastností), u dalších prodávající nenechává na pochybách, že nenese žádnou odpovědnost za případné škody kupujícímu či třetím osobám, způsobené provozem letounů.
Pokračování ve středu 7. ledna.